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这个视角跟立法者的视角是不一样的。
围绕北京市未婚先孕大学生被校方开除而剥夺受教育权的事件的法律争论,见《北京青年报》2002年12月1日报道。扩大审计署的职责和权限,使国务院的内部监察机制与人大的预算、决算审议通过等外部系统以及问责机制联动起来,把问责审计作为杠杆推动比较彻底的行政改革,达到重组事权与财权、精简机构和编制等目标。
除此之外,2001年8月13日起施行的关于受教育基本权利的法源性的司法解释(法释[2001]25号)(21)也提供了另一条操作性杠杆,使得法院可以把宪法条文作为审判规范而援引,可以在一定范围内受理人权诉讼,(22)进而在审理具体案件(特别是行政诉讼)的过程中对法律法规的适用行为以及权力者的活动进行合宪性审查。从国家的法律工作者(1980年律师暂定条例),到为社会提供法律服务的执业人员(1996年律师法),再到现在的为当事人服务,逐次展现了律师业的不同层面。不言而喻,政府减少对经济和社会的干预只是出于国家权力合理化的需要。按照2005年人口抽查的结果,中国人口规模的减少将提前到2016年。⑥其中一个非常重要的举措,就是在加强人民代表大会功能(特别是预算审议功能)的基础上,修改选举制度,落实民主主义政治原则。
这意味着从20世纪80年代末到90年代末的短短十年间,每年的新增人口数已经减半。在金融政策紧缩、房地产市场冷清的情况下,地方政府很难以贷还贷。在这个怀疑过程中,有一个观念非常清楚,人们认为法律职业或者律师、法官或广义的LAWYER本身有一套独立的思维方法,因此叫法律思维或者叫法律推理。
没有知识的诚信是虚弱而无用的。它已经成为我们法律制度的污点,而这个污点我们是没办法抹掉的。法律规则既然是由过去传到现在的,对它坚定不移地执行才符合法的精神,改变则意味着背叛和修正,因而属于不合法。由于法律规则不能完全反映包括背景在内的法律本身,法律规则实际上只具有提示的作用。
理想的来说,这种标准最好产生于法律内部。法律有生命才有可能讨论它的品格。
以往的解释者考虑较多的是法外部的关系,极少有人从法的概念内部去理解法的变化的问题。有些理论具有求真的精神,代表大众的衡久的追求。一个好的,具有品格的法律制度会考虑这个问题,就是过渡时期的正义和普通平常时期的正义是不一样的。①因为当时的学术气候仍然停留在传统的法律与道德的二分法阶段,探讨法律的品格意味着将二者糅合在一起,这在当时是难以想象的。
然而,探讨法律与道德的关系和探讨法律自身是否有品格以及何种品格是两个有联系但又不同的问题。这些论述都是他们对人性的总结。探讨法的品格可以有不同的进路。我们总是过高地估计自己对下意识的倾向的控制能力。
第二,法律应该包含道德原则,而这些原则来自所在社群大众的首肯。因为法的品格将法律视为一个连贯的整体,所以要求法官在解释法律时做通盘考虑。
不管是上帝的杰作、自然法的反映、理性的表达、国家意志、主权者的命令、统治阶级的意志,还是基本规范、承认规则,这些说法都是法的最终权威的不同表述,代表不同时代,不同立场的人对法律的看法。在现代工业社会和后工业社会的背景下成长起来的人,只具有默认的特点,而忘记了批判、否定、改进的维度。
亚里斯多德曾说,法律就是不受感情羁绊的理性。LAW AS INTEGRITY实际上就是回答了一个问题:在法律的不确定性已经被人们,包括法律人和非法律人,广泛接受的情况下,在这种情况下,如何能够坚持法律人的理想,如何能够更好地建设一个国家或者一个地区的法律制度,包括立法制度、司法制度等各方面的制度。立法原则要求立法者努力使法律在道德上保持一致。法官在作出司法决定时,虽然他的职责仅在于解释法律和执行法律。但是,20世纪30年代现实主义法学思想家指出,法律并不是确定的,法律需要进一步解释。当今的单向度的人比当年马尔库塞笔下的还要彻底、明显。
人们有时候把它说的很玄,但是,无论东西方,自然法都是人们生活的最基本的准则。关于这点,前文已有论述。
诚信是民主的生命线,欺骗是民主血管里的毒素。有些情况下暂时看不出来,不是完全显现出来。
没有一个法官可以把所有规则都背下来,而且完全严格按照规则办事的律师或者法官,绝对不是好律师、好法官。德沃金关于法的品格的理论有其可以称道的地方,至少在下面这几点上可以看出其意义来: 首先,它从新的角度重新申述了法律同道德等因素之间密不可分的关系,把因过分强调法与道德的分离而失去与人的亲和力的自由主义法学从形式主义/实证主义的泥坑中解脱了出来。
汉高祖约法三章,杀人者死、伤人及盗抵罪,也是自然法的反映。我们从计划经济走向市场经济,而且采取各种各样的措施、制度引进来的都是实验性的、尝试性的。20世纪法学界的几次重大论战,都是围绕法律与道德这一问题展开的。综观德沃金的所有论著,他一直在身体力行所谓刺猬的事业,即解决一个政治共同体中所存在的诸多看似不可通约的价值如何共存的问题。
但是转型时期的正义因为转型时期环境、条件、制度在变化,很多东西都属于建设的过程中,这个时候公正一定要非常宽松,而不是采取非常严苛的管理。做到了这些,就达到INTEGRITY,实际上就是法律的品格,既包括整全性,也包括融贯性,更包括道德原则。
(二)制度的品格 制度是文化的产物,是人根据自己的需要,经过逐渐摸索、探讨,在实践中建立起来的,也是人的秉性对外界条件的反映。含义较广,包括表里如一、完整性、一致性、正直、融洽、切合、真实等含义,但最重要的是描述一个人有原则,而且在行动中一贯坚持原则。
康奈尔大学法学院的座右铭叫作LAWYERS IN THE BEST SENSE,就是说康奈尔想要培养最佳意义上的律师。这个观点到20世纪70年代的时候在一派学者中盛行起来,尤其是在哈佛大学和威斯康星大学里的一些学者,他们称自己为批判法学学者(CRITICAL LEGAL SCHOLARS)。
法律的生命是什么意思,法是有生命的,如何来理解这样一个概念? 讨论法的品格就是预设法律像人一样,有自己的生命。最后,也许是最为重要的,法的品格就法的最终权威提出了一种新的说法。本文主要的目的之一是阐述德沃金的LAW AS INTEGRITY的思想,并在此基础上进一步强调法的品格的认识论作用及与之相关的法的教育作用。所以,像律师一样思考就成为很大的问题,到底律师、法官有没有自己独立的推理方法。
但是,在这里我想要强调的却是另一个更重要的概念:法律的生命。究竟怎样才能比较合理地解释变与不变的冲突?法律必须稳定,但它不能停滞。
较少被强调的是法律的教育功能。(三)德沃金理论的重要性 综上所述,德沃金的法律概念可以这样来表达:规则—非规则标准(原则、政策、目的等)—道德、文化及社会理想—赫克里斯式的法官——法的品格。
还有一种说法,认为德沃金的LAW AS INTEGRITY的理论实际上就是所谓融贯论的另一种说法。因为我们的经济制度,本身处于过渡时期。
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